Jurisprudentie
AV9444
Datum uitspraak2006-10-06
Datum gepubliceerd2006-10-06
RechtsgebiedPersonen-en familierecht
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
ZaaknummersR05/089HR
Statusgepubliceerd
Datum gepubliceerd2006-10-06
RechtsgebiedPersonen-en familierecht
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
ZaaknummersR05/089HR
Statusgepubliceerd
Indicatie
Ontkenning van vaderschap. Geschil tussen de bijzondere curator van een minderjarig kind en de ontkennende wettelijke vader over de kosten van het in appèl gelaste vaderschapsonderzoek dat heeft uitgewezen dat hij niet de biologische vader is; kostenveroordeling van de curator (het kind) als ‘in het ongelijk gestelde partij’ gerechtvaardigd?, onbegrijpelijk oordeel; feitelijke grondslag in cassatie, is de in cassatie in afschrift overgelegde brief aan de appelrechter een gedingstuk?
Conclusie anoniem
Rekestnr. R05/089HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 7 april 2006
Conclusie inzake:
Mr. A.B. Baumgarten,
in zijn hoedanigheid van bijzonder curator over de minderjarige [het kind]
tegen
1. [De man]
2. [De vrouw]
In deze procedure tot ontkenning van het vaderschap gaat het in cassatie uitsluitend om de veroordeling van de bijzondere curator in de kosten van het, op zijn verzoek, uitgevoerde DNA-onderzoek, waarbij is komen vast te staan dat de juridische vader niet de biologische vader is.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Verweerder in cassatie onder 1, hierna: de man, en verweerster in cassatie onder 2, hierna: de moeder, zijn op 29 mei 1990 met elkaar gehuwd. Zij hebben beiden de Nederlandse nationaliteit.
1.2 Op [geboortedatum] 1990 is uit de moeder geboren de minderjarige [het kind], hierna: [het kind].
1.3 Bij echtscheidingsvonnis van 29 september 1992 is tussen de moeder en de man de echtscheiding uitgesproken. Op 12 januari 1993 is dit vonnis ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
1.4 Bij beschikking van 15 februari 1993 is de moeder benoemd tot voogdes en een derde, [betrokkene 2], benoemd tot toeziend voogdes over [het kind]. Thans heeft de moeder alleen het gezag over [het kind].
1.5 Bij Koninklijk Besluit van 15 december 1998 is de geslachtsnaam van [het kind], die tot dan toe [achternaam van de man] luidde, gewijzigd in [achternaam van de vrouw].
1.6 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage op 11 april 2000, heeft de man de rechtbank verzocht, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de ontkenning van zijn vaderschap gegrond te verklaren, als bedoeld in art. 1:200 BW.
1.7 Aan zijn verzoek heeft de man ten grondslag gelegd dat hij via kennissen heeft vernomen dat hij niet de verwekker van [het kind] is, hetgeen de moeder heeft erkend, en dat zij hem tevens heeft meegedeeld dat [betrokkene 1] de biologische vader van [het kind] is.
1.8 Bij beschikking van 24 juli 2000 is verzoeker tot cassatie, mr. A.B. Baumgarten, op de voet van art. 1:212 BW benoemd tot bijzonder curator over [het kind].
1.9 De bijzondere curator heeft tegen het verzoek van de man verweer gevoerd. Het verweer strekte primair tot niet-ontvankelijkheid van de man in zijn verzoek, gelet op de bepaling van art. 1:200 lid 2 BW. Subsidiair heeft de bijzondere curator gesteld dat het verzoek niet zonder meer kan worden toegewezen, omdat niet uitgesloten kan worden dat de man toch de verwekker van [het kind] is en het niet in het belang van [het kind] is dat hij na toewijzing van het verzoek, zonder erkenning door een derde, geen (juridische) vader meer heeft. De bijzondere curator heeft daarom bij de rechtbank aangedrongen op een bloedgroepenonderzoek alvorens op het verzoek te beslissen.
1.10 Op 16 november 2000 heeft de moeder schriftelijk verklaard akkoord te gaan met inwilliging van het verzoek van de man, althans geen verweer te willen voeren, en geen gebruik te maken van het recht om door de rechter te worden gehoord(2).
1.11 Op 26 februari 2001, 9 april 2001, 25 augustus 2003 en 14 november 2003 is de zaak ter terechtzitting van de rechtbank met gesloten deuren behandeld. De moeder is alleen bij de mondelinge behandeling op 9 april 2001 verschenen. Haar procureur is bij die gelegenheid en ook ter zitting van 14 november 2003 verschenen. De man en zijn procureur en de bijzondere curator waren telkens aanwezig.
1.12 Bij beschikking van 15 december 2003 heeft de rechtbank de ontkenning van het vaderschap over [het kind], als niet weersproken door de moeder, gegrond verklaard.
1.13 De bijzondere curator is van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Den Haag onder aanvoering van 5 grieven.
De man heeft verweer gevoerd.
1.14 Het Openbaar Ministerie heeft bij conclusie van Advocaat-Generaal Minks geoordeeld dat de grieven van de bijzondere curator gegrond zijn en dat de beschikking van de rechtbank vernietigd dient te worden teneinde een DNA-onderzoek te gelasten, zodat kan worden vastgesteld wie de biologische vader van [het kind] is.
1.15 De zaak is op 30 juni 2004 ter zitting van het hof behandeld(3). Daarbij zijn verschenen de bijzondere curator, de man, bijgestaan door zijn procureur, en namens het Openbaar Ministerie mr. Minks. De moeder is niet verschenen.
Namens de man is een pleitnota overgelegd.
1.16 Bij (tussen)beschikking van 25 augustus 2004 heeft het hof, voorzover thans van belang, een bloedonderzoek dan wel DNA-onderzoek gelast ter beantwoording van de vraag of de man de verwekker van [het kind] kan zijn en zo ja, met welke mate van waarschijnlijkheid. Het hof heeft daarbij geoordeeld dat niet uitgesloten is dat de man wel degelijk de biologische vader van [het kind] is en dat de bijzondere curator terecht heeft gewezen op het risico voor [het kind], dat hij na de ontkenning van het vaderschap van zijn juridische vader niet alsnog wordt erkend door [betrokkene 1].
Het hof heeft voorts bepaald dat de kosten van het onderzoek vooralsnog voor rekening van de man zullen komen en daarmee het verzoek van de man dit onderzoek voor rekening van de bijzondere curator te doen geschieden, afgewezen, met als overweging dat het onderzoek door de tegenstrijdige verklaringen van de man, de moeder en [betrokkene 1] noodzakelijk is geworden.
1.17 De conclusie van het vervolgens op 15 december 2004 opgemaakte rapport betreffende het vaderschapsonderzoek luidt dat op grond van de bij het DNA-onderzoek gevonden uitkomsten de man is uitgesloten van het vaderschap ten aanzien van [het kind].
1.18 De man heeft het hof vervolgens bij brief van 21 januari 2005 laten weten te persisteren bij hetgeen hij in eerste aanleg en in hoger beroep heeft gesteld. De bijzondere curator heeft het hof bij brief van 10 februari 2005 bericht dat hij zich naar aanleiding van de resultaten van het onderzoek niet langer zal verzetten tegen gegrondverklaring van het verzoek van de man tot ontkenning van het vaderschap over [het kind]. De reactie op het rapport van de zijde van het Openbaar Ministerie van 14 februari 2005 strekt tot bekrachtiging van de bestreden beschikking(4).
1.19 Het hof heeft bij (eind)beschikking van 6 april 2005 de beschikking van de rechtbank met verbetering van gronden bekrachtigd en bepaald dat de kosten van het deskundigenonderzoek voor rekening komen van de bijzondere curator, aldus dat deze de kosten van het voorschot van € 1.150,-- aan de man dient te vergoeden. Voor het overige heeft het hof de kosten van het hoger beroep gecompenseerd.
1.20 De bijzondere curator heeft tegen de (eind)beschikking van het hof tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld.
De man en de moeder zijn in cassatie niet verschenen.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen.
2.2 Het eerste onderdeel richt zich tegen de tweede alinea op pagina 2 van de bestreden beschikking, waarin het hof heeft vermeld dat geen reactie van de bijzondere curator op de conclusie van het deskundigenrapport is ingekomen, hoewel daarom wel is verzocht. Onder 1b wordt erop gewezen dat de bijzondere curator bij brief van 10 februari 2005 aan het hof heeft meegedeeld dat het rapport hem aanleiding geeft zich niet langer te verzetten tegen gegrondverklaring van het verzoek van de man tot ontkenning van het vaderschap van [het kind] (zie hierboven onder 1.18), zodat het oordeel van het hof dat de bijzondere curator niet op het rapport zou hebben gereageerd, op een kennelijke vergissing berust (1c).
Voorzover deze vergissing heeft geleid tot de beslissing om de bijzondere curator te veroordelen in de kosten van het DNA-onderzoek, wordt onder 1c en 1d geklaagd dat de beschikking op dit punt dient te worden vernietigd.
2.3 Het onderdeel faalt bij gebrek aan belang.
Uit rechtsoverweging 2 blijkt dat het hof de bijzondere curator niet in de kosten van het DNA-onderzoek heeft veroordeeld, omdat hij ondanks het verzoek daartoe niet heeft gereageerd op het rapport, maar omdat hij in het ongelijk is gesteld. De vaststelling van het hof dat de bijzondere curator niet op het rapport heeft gereageerd, is mitsdien niet redengevend voor de bestreden kostenveroordeling en draagt dus de bestreden uitspraak niet(6).
2.4 Het tweede onderdeel, dat drie klachten bevat, keert zich tegen rechtsoverweging 2 van de beschikking van het hof, waarin het volgende is geoordeeld:
"Nu de bijzondere curator in het hoger beroep in het ongelijk wordt gesteld, en de kosten van het deskundigenonderzoek door de man zijn voorgeschoten, dient de bijzondere curator de kosten van het deskundigenonderzoek aan de man te vergoeden.
(...)"
2.5 Het gaat hier om de veroordeling in de kosten van een DNA-onderzoek in de procedure tot ontkenning van het vaderschap op grond van art. 1:200 BW. Nu de (juridische) vader in deze procedure als verzoeker optreedt, geldt het kind als belanghebbende in de zin van art. 798 Rv.(7). Het minderjarige kind wordt in zaken van afstamming vertegenwoordigd door een daartoe op grond van art. 1:212 BW te benoemen bijzondere curator.
2.6 Bij de vertegenwoordiging van het kind in de procedure tot ontkenning van het vaderschap wordt de bijzondere curator geacht het belang van de minderjarige te behartigen(8). Dit belang kan vooral gelegen zijn in het behoud van de staat. In een dergelijk geval zal de bijzondere curator zich een oordeel moeten vormen over de al of niet juistheid van het gestelde en bij twijfel verweer voeren(9). De bijzondere curator kan desgewenst ook hoger beroep instellen. Als hij verweer voert en in het ongelijk wordt gesteld, kan hij in de kosten van de procedure worden veroordeeld(10). Voert de bijzondere curator geen verweer, dan is hij niet als de in het ongelijk gestelde partij aan te merken en is voor de verwijzing in de kosten geen plaats(11).
2.7 Het door het huwelijk ontstane vaderschap kan alleen worden ontkend op de grond dat de man niet de biologische vader van het kind is(12). De stelplicht en bewijslast berust bij de ontkennende vader of moeder. Het bewijs kan op verschillende manieren worden geleverd, door een deskundigenonderzoek of door vermoedens(13). Het is aan de rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden om te bepalen of dit bewijs is geleverd. Nu het hier gaat om een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat, kan de rechter, ook als de ontkenning van het vaderschap niet wordt betwist, op de voet van art. 284 in verbinding met art. 194 bewijs verlangen en zonodig ambtshalve een deskundigenonderzoek bevelen via een bloed- of DNA-onderzoek. Verplicht is de rechter daartoe niet, het is aan zijn oordeel overgelaten of hij van dit middel gebruik maakt(14). Tijdens de parlementaire behandeling is verondersteld dat de rechter zelf bewijs zal gelasten wanneer hij de verklaringen van partijen niet helemaal vertrouwt, omdat deze bijvoorbeeld tegenstrijdig lijken(15).
2.8 Over de kosten van het onderzoek kunnen door partijen afspraken worden gemaakt. Deze worden blijkens de uitdrukkelijke uitlating van de Staatssecretaris in ieder geval niet door de Staat gedragen, ook niet wanneer een deskundigenonderzoek ambtshalve is bevolen(16). Bij gebreke van een regeling tussen partijen, zal de rechter een van de partijen geheel of gedeeltelijk veroordelen in de kosten van de bewijslevering door bijvoorbeeld een DNA-test(17), met toepassing van de voorschotbetaling en de kostenveroordeling van de art. 284 lid 4 en 289 Rv.(18).
2.9 Middelonderdeel 2 bevat onder meer de klacht dat de proceskostenveroordeling onbegrijpelijk is.
2.10 Deze veroordeling in de kosten van het DNA-onderzoek is uitgesproken in een verzoekschriftprocedure. Dienaangaande bepaalt art. 289 Rv. (art. 429k lid 3 Rv. oud) - in hoger beroep van toepassing op de voet van art. 362 Rv. - dat de eindbeschikking tevens een veroordeling in de proceskosten kan inhouden, waarmee wordt aangegeven dat het aan het inzicht van de rechter is overgelaten een kostenveroordeling bij eindbeschikking uit te spreken. Deze discretionaire bevoegdheid van de feitelijke rechter kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst(19). Dit geldt eveneens ten aanzien van de vraag of en zo ja, op welke wijze de kosten zullen worden gecompenseerd als bedoeld in art. 237 Rv., ook deze vraag staat ter vrije beoordeling van de rechter die over de feiten oordeelt(20).
2.11 De discretionaire beslissing omtrent een veroordeling in de proceskosten behoeft geen motivering(21), maar dat kan anders zijn wanneer partijen daarover hebben gedebatteerd(22) en wanneer het oordeel wordt gemotiveerd, moet die motivering uiteraard begrijpelijk zijn. Bij de omvang van de motiveringsplicht geldt voorts dat de motivering steeds moet worden gelezen in het licht van de overige gedingstukken en daarvan niet mag worden geïsoleerd. Bij dergelijke cassatieklachten moet de motivering aan de hand van de gedingstukken door interpretatie en aanvulling nader worden bestudeerd(23).
2.12 In zijn tussenbeschikking van 25 augustus 2004 heeft het hof in rechtsoverweging 8 overwogen dat de man en de moeder tegenstrijdige verklaringen hebben afgelegd over de (seksuele) relatie van de man en de moeder in het conceptietijdvak van [het kind], waardoor het hof niet kan uitsluiten dat de man niet de biologische vader van [het kind] kan zijn. Voorts heeft het hof overwogen dat de bijzondere curator terecht heeft gewezen op het risico voor [het kind] dat hij na de ontkenning van het vaderschap van zijn juridische vader niet alsnog wordt erkend door de door de moeder aangewezen biologische vader.
Volgens het hof heeft de rechtbank het verzoek van de man tot gegrondverklaring van zijn verzoek tot ontkenning van het vaderschap van [het kind] daarom ten onrechte toegewezen zonder een nader onderzoek te gelasten.
2.13 Het hof heeft vervolgens bij deze tussenbeschikking alsnog dit onderzoek bevolen door middel van bloedonderzoek dan wel DNA-onderzoek. Daarbij heeft het hof in rechtsoverweging 9 beslist dat het verzoek van de man dit onderzoek voor rekening van de bijzondere curator te doen geschieden, afgewezen dient te worden, aangezien het onderzoek noodzakelijk is geworden door de tegenstrijdige verklaringen van de man, de moeder en [betrokkene 1].
Deze eindbeslissing is zonder enig voorbehoud gegeven, in tegenstelling tot de daarop volgende zinsnede waarin het hof heeft bepaald dat de kosten van het onderzoek vooralsnog voor rekening zullen komen van de man. Met deze laatste overweging heeft het hof zich kennelijk voorbehouden de kosten van het bevolen onderzoek na de resultaten ervan bij de man te laten of wellicht door te schuiven naar de moeder(24).
2.14 Met de eindbeslissing in rechtsoverweging 9 van de tussenbeschikking dat het verzoek van de man het onderzoek voor rekening van de bijzondere curator te laten komen, dient te worden afgewezen, valt zonder nadere motivering niet te rijmen en is derhalve onbegrijpelijk dat de bijzondere curator bij de eindbeschikking door het hof wordt veroordeeld de kosten van het deskundigenonderzoek aan de man te voldoen. Hieraan kan de uiteindelijke bekrachtiging van de beschikking van de rechtbank niet afdoen, nu het hof - op aangeven van de bijzondere curator alsmede het Openbaar Ministerie bij het hof - het onderzoek door toedoen van de man, de moeder en [betrokkene 1] hoe dan ook noodzakelijk heeft bevonden.
2.15 Het in middelonderdeel 2 genoemde motiveringsgebrek slaagt m.i. derhalve.
2.16 De in subonderdeel 2c opgenomen klacht dat het hof de kosten van het DNA-onderzoek achteraf mogelijk als nodeloos veroorzaakt heeft beschouwd en aldus van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het in art. 237 Rv. genoemde begrip "nodeloos" heeft blijk gegeven, althans in het geheel geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft de bijzondere curator immers niet veroordeeld om de kosten van het DNA-onderzoek aan de man te vergoeden, omdat dit onderzoek niet nodig zou zijn geweest en de daarvoor gespendeerde kosten nodeloos zouden zijn veroorzaakt, maar omdat hij naar het oordeel van het hof in het hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden. Bovendien heeft het hof in zijn tussenbeschikking overwogen dat de rechtbank het verzoek van de man ten onrechte heeft toegewezen zonder een nader onderzoek te gelasten en alsnog dit onderzoek van het bloed of het DNA bevolen, zodat hieruit ook al valt op te maken dat het hof een onderzoek niet nodeloos heeft geacht.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de beschikking van de rechtbank Den Haag van 15 december 2003, p. 2 en de tussenbeschikking van het hof Den Haag van 25 augustus 2004, p. 1-2.
2 Zie de beschikking van de rechtbank Den Haag van 15 december 2003, onder Beoordeling, 3e alinea.
3 Een proces-verbaal van de terechtzitting ontbreekt in het dossier.
4 Zie de beschikking van het hof van 6 april 2005, tweede rechtsoverweging op p. 2. Deze reactie ontbreekt in het dossier.
5 Het cassatieverzoekschrift is op 6 juli 2005 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.
6 Vgl. Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 48; HR 19 oktober 1984, NJ 1985, 213.
7 Zie daarover P. Vlaardingerbroek, De bijzonder curator en het afstammingsrecht, FJR 2001, p. 101-107. Zie voorts Asser-De Boer, 2002, nr. 709 en 757.
8 Vlaardingerbroek, t.a.p., p. 104-105.
9 Asser-De Boer, 2002, nr. 757.
10 Zie o.m. Vlaardingerbroek, Losbladige Personen- en familierecht, Titel 11, Inl., aant. 10 en art. 212, aant. 1.
11 HR 20 januari 1967, NJ 1967, 83.
12 Kamerstukken II, vergaderjaar 1995-1996, 24 649, nr. 3, p. 17.
13 Asser-De Boer, 2002, nr. 702.
14 Zie HR 19 april 1996, NJ 1996, 475.
15 Kamerstukken II, vergaderjaar 1996-1997, 24 649 en 25 189, nr. 35, p. 31.
16 Kamerstukken II, vergaderjaar 1996-1997, 24 649 en 25 189, nr. 35, p. 31. Zie ook Vlaardingerbroek, Personen- en familierecht, art. 200, aant. 10.
17 De kosten van een DNA-onderzoek bedragen € 1.150,--: zie Vlaardingerbroek, Personen- en familierecht, art. 200, aant. 10; A. Heida, Vaderschapsprocedures en DNA-onderzoek, FJR 2002, p. 126.
18 In art. 289 zijn de art. 243 en 244 Rv. van overeenkomstige toepassing verklaard.
19 De ook in het middelonderdeel opgenomen rechtsklacht faalt mitsdien.
20 Zie HR 5 oktober 2001, NJ 2001, 651 en mijn conclusie vóór deze beschikking in 2.3-2.6.
21 Burgerlijke Rechtsvordering, Schaafsma-Beversluis, art. 289, aant. 2; HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 68.
22 Burgerlijke Rechtsvordering, Numann, art. 230, aant. 9 en (oud), Asser, art. 59, aant. 8.
23 Burgerlijke Rechtsvordering, Numann, art. 230, aant. 9 en (oud), Asser, art. 59, aant. 8.
24 Het hof heeft de door partijen aangewezen biologische vader, [betrokkene 1], niet betrokken bij het deskundigenrapport, hoewel de bijzondere curator hierom in het belang van het kind had verzocht (zie zijn beroepschrift onder 3).
Uitspraak
6 oktober 2006
Eerste Kamer
Rek.nr. R05/089HR
JMH/MK
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
Mr. Arjéh Benjamin BAUMGARTEN, in zijn hoedanigheid van bijzonder curator over de minderjarige [het kind],
wonende te Voorburg,
VERZOEKER tot cassatie,
advocaat: mr. R.T.R.F. Carli,
t e g e n
[De man],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen,
e n
[De vrouw],
zonder bekende woon- of verblijfplaats,
BELANGHEBBENDE in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 11 april 2000 ter griffie van de rechtbank te 's-Gravenhage ingediend verzoekschrift heeft verweerder in cassatie - verder te noemen: de man - zich gewend tot die rechtbank en verzocht, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de ontkenning van zijn vaderschap, als bedoeld in art. 1:200 BW, met betrekking tot na te noemen kind gegrond te verklaren.
De rechtbank heeft bij beschikking van 24 juli 2000 op de voet van art. 1:212 BW tot bijzondere curator over de minderjarige [het kind], geboren op [geboortedatum] 1990 uit [de vrouw] - verder te noemen: de vrouw - benoemd verzoeker tot cassatie, verder te noemen: de curator.
Bij Koninklijk Besluit van 15 december 1998 is de geslachtsnaam van voormelde minderjarige - verder te noemen: [het kind] - gewijzigd van [achternaam van de man] in [achternaam van de vrouw].
De curator heeft primair verzocht de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek en subsidiair het verzoek af te wijzen.
De rechtbank heeft bij beschikking van 15 december 2003 het verzoek van de man tot ontkenning van zijn vaderschap van [het kind] gegrond verklaard.
Tegen deze beschikking heeft de curator bij het gerechtshof te 's-Gravenhage hoger beroep ingesteld.
De man heeft een verweerschrift ingediend en de vrouw is in appel niet verschenen.
Bij tussenbeschikking van 25 augustus 2004 heeft het hof, alvorens nader te beslissen, een bloedonderzoek dan wel een DNA-onderzoek gelast ter beantwoording van de vraag of de man de verwekker van [het kind] kan zijn en zo ja, met welke mate van waarschijnlijkheid. Voorts heeft het hof bepaald dat de kosten van dit onderzoek voorlopig voor rekening van de man komen.
Het hof heeft bij eindbeschikking van 6 april 2005 de beschikking van de rechtbank 's-Gravenhage van 20 februari 2004 bekrachtigd, bepaald dat de kosten van het deskundigenonderzoek voor rekening van de curator komen en dat deze de kosten van het voorschot aan de man dient te vergoeden, en de proceskosten van het hoger beroep voor het overige gecompenseerd.
Beide beschikkingen van het hof zijn aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de eindbeschikking van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De man en de vrouw zijn in cassatie niet verschenen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en verwijzing.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) De man en de vrouw zijn te Zoetermeer op 29 mei 1990 met elkaar gehuwd.
(ii) Op [geboortedatum] 1990 is uit de vrouw geboren: [het kind] (hierna: [het kind]).
(iii) De man, de vrouw en [het kind] hebben de Nederlandse nationaliteit.
(iv) Het huwelijk van de man en de vrouw is op 12 januari 1993 door echtscheiding ontbonden.
(iv) Bij beschikking van 15 februari 1993 is de vrouw tot voogdes en een derde tot toeziend voogdes over [het kind] benoemd.
(v) Ten tijde van de behandeling van deze zaak in hoger beroep had de moeder alleen het gezag over [het kind].
(vi) Bij Koninklijk Besluit van 15 december 1998 is de geslachtsnaam van [het kind] gewijzigd in die van de vrouw.
3.2.1 De man heeft op de voet van art. 1:200 BW de rechtbank verzocht, kort gezegd, de ontkenning van het vaderschap van [het kind] gegrond te verklaren. Daartoe heeft de man aangevoerd dat hij de vader van [het kind] is in de zin van art. 1:199 BW, maar dat hij in 1999 via kennissen en in 2000 van de vrouw zelf heeft vernomen dat niet hij maar [betrokkene 1], een neef van de man, de biologische vader (verwekker) van [het kind] is.
Nadat verzoeker tot cassatie op de voet van art. 1:212 BW bij beschikking van 24 juli 2000 door de rechtbank was benoemd tot bijzondere curator over [het kind] als een belanghebbende in de onderhavige procedure, heeft hij in die hoedanigheid tegen het verzoek als primair verweer aangevoerd dat de man op grond van art. 1:200 lid 2 BW niet-ontvankelijk was omdat hij vóór het huwelijk met de vrouw kennis heeft gedragen van haar zwangerschap en niet kon worden uitgesloten dat de man de verwekker van [het kind] is geweest. Subsidiair heeft de bijzondere curator (hierna: de curator) gewezen op de mogelijkheid dat [het kind] niet door de neef van de man zou worden erkend. In dit kader heeft de curator de rechtbank verzocht een bloedonderzoek te gelasten voor de beoordeling van de stelling van de man dat hij vermoedelijk niet de biologische vader is van [het kind]. Tevens kondigde de curator aan ten behoeve van [het kind] een verzoek tot ontkenning van het vaderschap van de man te zullen indienen met een verzoek tot vaststelling van het vaderschap van de neef van de man.
3.2.2 De rechtbank heeft de man ontvankelijk geoordeeld in zijn verzoek en heeft het verzoek "als niet weersproken door de moeder" toegewezen op grond van haar verklaring dat niet de man maar zijn neef de biologische vader van [het kind] is.
In het daartegen door de curator ingestelde hoger beroep heeft het hof in zijn tussenbeschikking de man in zijn verzoek ontvankelijk geoordeeld en een bloedonderzoek dan wel DNA-onderzoek gelast ter beantwoording van de vraag of de man de verwekker van [het kind] kon zijn en, zo ja, met welke mate van waarschijnlijkheid. Voorzover thans van belang, overwoog het hof daartoe het volgende:
"8. Het hof overweegt ten aanzien van de inhoud van het verzoek als volgt. Gezien de tegenstrijdige verklaringen omtrent de (seksuele) relatie van de man en de moeder in het conceptietijdvak van [het kind], is geen duidelijkheid ontstaan over de vraag of de man gemeenschap met de moeder in het conceptietijdvak heeft gehad. Het voorgaande houdt tevens in dat niet uit te sluiten is, dat de man wel degelijk de biologische vader van [het kind] is. Voor de toewijzing van het verzoek van de man is niet doorslaggevend, dat hij de mededeling van de moeder, dat [betrokkene 1] de biologische vader is, voor waar houdt. Gebleken is dat er geen sprake is (geweest) van family life van [betrokkene 1] met de moeder en [het kind], in of omstreeks de periode waarin [het kind] is verwekt. De bijzondere curator heeft terecht gewezen op het risico voor de minderjarige, dat hij na de ontkenning van het vaderschap van zijn juridische vader niet alsnog wordt erkend door [betrokkene 1]. Daarom heeft de rechtbank het verzoek van de man tot gegrondverklaring van zijn verzoek tot ontkenning van het vaderschap van [het kind] ten onrechte toegewezen zonder een nader onderzoek te gelasten.
9. Het hof zal derhalve, alvorens een eindbeslissing te geven, alsnog een nader onderzoek gelasten door middel van een bloedonderzoek, dan wel DNA-onderzoek. Het verzoek van de man dit onderzoek voor rekening van de curator te doen geschieden, dient te worden afgewezen nu het onderzoek noodzakelijk is geworden door de tegenstrijdige verklaringen van de man, de moeder, en [betrokkene 1]. Het hof zal bepalen dat de kosten van het onderzoek vooralsnog voor rekening van de man zullen komen."
Met inachtneming van de conclusie in het deskundigenrapport, dat op grond van de bij het DNA-onderzoek gevonden uitkomsten de man is uitgesloten van het vaderschap ten aanzien van [het kind], heeft het hof in zijn bestreden eindbeschikking geoordeeld dat de man niet de biologische vader van [het kind] is, de beschikking van de rechtbank met verbetering van gronden bekrachtigd en bepaald dat "de kosten van het deskundigenonderzoek voor rekening komen van de bijzondere curator, aldus dat deze de kosten van het voorschot van € 1.150,-- aan de man dient te vergoeden". Daartoe overwoog het hof het volgende:
"2. Nu de bijzondere curator in het hoger beroep in het ongelijk wordt gesteld, en de kosten van het deskundigenonderzoek door de man zijn voorgeschoten, dient de bijzondere curator de kosten van het deskundigenonderzoek aan de man te vergoeden. De proceskosten in hoger beroep zullen voor het overige worden gecompenseerd gelet op het familierechtelijke karakter van de procedure."
3.3 Het eerste onderdeel keert zich met een motiveringsklacht tegen de overweging van het hof in de eindbeschikking aan het slot van de overwegingen over het procesverloop, dat hoewel verzocht om een reactie op de conclusie van het (deskundigen)rapport, geen reactie daarop is ingekomen van de curator. Betoogd wordt dat dit oordeel berust op een kennelijke vergissing omdat de curator bij - in cassatie in afschrift overgelegd - schrijven van 10 februari 2005 het hof heeft meegedeeld dat het rapport hem reden bood zich niet langer te verzetten tegen toewijzing van het verzoek van de man. Volgens het onderdeel kan de bestreden beslissing niet in stand blijven, indien het hof zijn beslissing op vorenbedoelde vergissing heeft gebaseerd.
Deze klacht kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. De feitelijke grondslag der middelen kan alleen worden gevonden in de bestreden uitspraak en in de stukken van het geding in feitelijke instanties (art. 419 Rv.). De in het eerste onderdeel bedoelde brief behoort evenwel niet tot de stukken van het geding. Gesteld noch gebleken is dat het hof daarvan vóór zijn bestreden eindbeschikking kennis heeft genomen of had kunnen nemen doordat het stuk tijdig de griffie van het hof had bereikt, waarbij mede in aanmerking wordt genomen dat het overgelegde afschrift van de brief niet is voorzien van enig stempel waaruit volgt dat die brief ter griffie is ingekomen (vgl. HR 9 september 1994, nr. 8403, NJ 1995, 5 en HR 5 juni 1998, nr. R97/148, NJ 1999, 317).
3.4.1 Het tweede onderdeel keert zich tegen het oordeel van het hof in zijn eindbeschikking dat de curator de door de man voorgeschoten kosten van het deskundigenonderzoek aan hem dient te vergoeden op grond van de overweging dat de curator in het hoger beroep "in het ongelijk" wordt gesteld.
3.4.2 Bij de beoordeling van dit onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld.
De curator is in de kosten veroordeeld in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van het kind. Deze kostenveroordeling komt derhalve ten laste van het kind en niet van de curator persoonlijk.
Het kind is in de onderhavige verzoekschriftprocedure op grond van art. 798 Rv. belanghebbende.
Ten aanzien van de kosten van de procedure bepaalt art. 289 Rv. (in hoger beroep van overeenkomstige toepassing op grond van art. 362 Rv.), dat de eindbeschikking een veroordeling in de proceskosten kan inhouden, waarbij art. 243 en 244 Rv. van toepassing zijn. De twee laatstgenoemde bepalingen spelen in de onderhavige zaak geen rol.
Ingevolge art. 289 is het aan het inzicht van de rechter die over de feiten oordeelt, overgelaten of hij aanleiding vindt in het gegeven geval een veroordeling in de proceskosten uit te spreken (vgl. HR 4 november 1983, nr. 6423, NJ 1984, 186). In beginsel behoeft hij zijn oordeel hierover niet te motiveren, maar de omstandigheden van het geval en stellingen van partijen kunnen dit anders doen zijn.
Het gaat in het onderhavige geval om een verzoek van de wettelijke vader van een kind tot gegrondverklaring van de ontkenning van zijn vaderschap van dat kind. Toewijzing van zo'n verzoek kan slechts geschieden indien naar het oordeel van de rechter is komen vast te staan dat de verzoeker niet de biologische vader van het kind is; zie art. 1:200 BW. De stelplicht en bewijslast te dier zake rusten op de verzoeker. Het gaat hier voorts om een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat. De rechter kan derhalve bewijs verlangen, ook al is de ontkenning van het vaderschap niet betwist. Van belang is verder dat het kind weliswaar belanghebbende is, maar voor zijn informatie in belangrijke mate afhankelijk van de verzoeker en zijn moeder.
Tegen deze achtergrond is het niet gerechtvaardigd om de bijzondere curator (het kind) in de kosten van het door de rechter bevolen deskundigenbericht te veroordelen op de enkele grond dat deze zich op het standpunt heeft gesteld dat de verzoeker onvoldoende bewijs had bijgebracht dat hij niet de biologische vader van het kind is, en dat derhalve het verzoek niet kon worden toegewezen zolang niet door deskundigenonderzoek voldoende bewijs zou zijn geleverd, terwijl door het vervolgens door de rechter bevolen deskundigenbericht alsnog is komen vast te staan dat de verzoeker inderdaad niet de biologische vader van het kind is.
3.4.3 Onderdeel 2 klaagt terecht dat in het licht van de hiervóór in 3.2.2 weergegeven rov. 8 en 9 van de tussenbeschikking van het hof, het oordeel van het hof in zijn eindbeschikking, dat de curator in de kosten van het deskundigenbericht moet worden veroordeeld omdat hij in het hoger beroep in het ongelijk wordt gesteld, niet begrijpelijk is. Uit het hiervóór in 3.4.2 overwogene vloeit immers voort dat het enkele feit dat uiteindelijk door het deskundigenbericht alsnog is komen vast te staan dat de man niet de biologische vader van [het kind] is, onvoldoende grond oplevert om de curator in de kosten van het deskundigenbericht te veroordelen. Andere feiten, die daarvoor wel voldoende grond kunnen vormen, zijn door het hof niet vastgesteld.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 6 april 2005;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, W.A.M. van Schendel en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 6 oktober 2006.